1964年11月にニューヨークのレオ・キャステリ・ギャラリーで発表されたアンディ・ウォーホルの「花」シリーズ。コレクターの間で大人気となり1000点近く制作されたと言われるこの作品は、じつは雑誌『モダン・フォトグラフィー』1964年6月号に掲載されたハイビスカスの写真をベースとして制作されている。
ウォーホルは他者の写真を自らの作品に取り込んだわけだが、案の定、この作品をめぐり、写真を撮影した同誌の編集長パトリシア・コールフィールドから1966年に著作権侵害で訴えられている。
裁判は和解で終了したが、ウォーホルが2点の「花」をコールフィールドに渡すこと、複製されるプリントの将来の利益から一定のパーセンテージを支払うことを条件としたと言われている（＊1）。つまり、事実上「花」が写真の著作権侵害であることを前提としたウォーホル敗訴の和解であった。
しかし、「花」裁判から50年以上の時が過ぎた現在、米国の司法判断には変化が見られる。
写真家のリン・ゴールドスミスが撮影したプリンスの肖像写真を用いたウォーホルの「プリンス」シリーズに関する写真家とアンディ・ウォーホル美術財団との裁判で、2019年7月1日、ニューヨーク州南部地区連邦地方裁判所は、ウォーホル作品はフェア・ユースである、と判断したのだ（＊2）。ウォーホル作品は適法となり、裁判所は「花」裁判とは真逆の結論を支持したことになる（＊3）。
既存の素材を意図的に取り込んで自らのアート作品として使用する手法は「アプロプリエーション」と呼ばれている（＊4）。
アプロプリエーションがとくに注目を集めたのは1980年代であり、マルボロの広告を再撮影（リフォトグラフ）したリチャード・プリンスの「Untitled (cowboy)」シリーズはその代表的な作品である。
広告として流通していたイメージでは写真家の名前が出ることはなく、作家性は喪失していると言えるが、プリンスの再撮影によってトリミング、拡大してアート作品として提示されることで、写真が本来有していた広告としてのメッセージ性は排除され、広告となる前の写真本来のイメージがプリンスの作品として回復される。再撮影によってコンテクストの置き換えが行われているのである（＊5）。
このように、アプロプリエーションではより確信犯的に他人のイメージを取り込んだ作品制作が行われるようになった。しかし、当然ながらアート作品に取り込まれる他人のイメージ（取り込まれる写真を撮影した写真家のケースが多い。）に関する権利との緊張関係を抱えることになる。
アプロプリエーションは議論の余地なく単純に著作権侵害として禁止されるべきだろうか？
米国の現状
冒頭で言及したように、米国ではアート作品への他人のイメージ利用を許容する傾向が強まっている。しかし、このような傾向が昔からずっと変わらずにあったわけではない。アーティストが訴訟で戦い、判例が積み上がってきた結果としてアプロプリエーションを正当化する論理が生まれている。
米国ではジェフ・クーンズ、前述したリチャード・プリンス、アンディ・ウォーホルといった第一線のアーティストが訴えられ、裁判で主張が繰り広げられることになった。以下で紹介する事件はいずれもアートマーケットの中心地であるニューヨーク州を管轄する裁判所で争われている。アーティストによる戦いの歴史をみてみよう。
ジェフ・クーンズ《String of Puppies》
クーンズについてはとくに有名な2件の判決を紹介しておきたい。
まず、クーンズが制作した彫刻作品《String of Puppies》（1988）に対して、写真家のアート・ロジャースが著作権侵害を主張した事件に関する1992年の判決がある（＊6）。 《String of Puppies》は、いまや法曹界でもっとも有名な作品かもしれない。
ロジャースは、庭のベンチで夫婦が子犬を両腕にかかえる写真《Puppies》（1980）を撮影し、この写真のプリントはコレクターに販売されたり、絵葉書としての使用のためにライセンスされたりしていた。
この写真を見たクーンズは、まったく同じ構図で写真を忠実にコピーした《String of Puppies》を1988年にニューヨークのソナベンド・ギャラリーで行われた展覧会「バナリティ・ショー」で発表するために4点制作し、そのうち3点を合計36万7000ドルで販売して、残りの1点はアーティスト所蔵とした。
クーンズの主張は、もちろんフェア・ユースだ。米国著作権法では原則として著作権侵害になる行為（複製行為など）でも、次の4つの要素を総合的に考慮してフェア・ユースに当たるかを判断する（＊7）。
（1）使用の目的と性質（使用が商業性を有するか又は非営利的教育目的かを含む）
（2）著作権のある著作物の性質
（3）著作権のある著作物全体との関連における使用された部分の量と実質性
（4）著作権のある著作物の潜在的市場や価値に対する使用の影響
他者のイメージを取り込んだ作品が許容されるかは、多くのケースでこのフェア・ユースに当たるかが主な争点になる。
フェア・ユースに当たるかは総合的に4つの要素を考慮するが、第1要素（使用の目的と性質）が主役になる。クーンズは、《String of Puppies》は、社会全体に対する「風刺」又は「パロディ」としての利用である、つまり、主な使用目的は消費財の大量生産やメディアによるイメージが社会の劣化を招くという社会的批判であって、取り込んだ作品自体、そしてそれを生み出した政治的、経済的システムに対する批判的コメントにあると主張した。
しかし、裁判所の判断は、フェア・ユースには当たらない、つまり、写真家の勝利である。裁判所は、パロディが批評の価値ある形式であり、フェア・ユースの下で認められると述べながらも、パロディは取り込んだ作品自体を対象とする必要があると判示した。そうすると、《String of Puppies》は、物質主義的社会への風刺的な批判ではあっても、《Puppies》自体に対するメッセージでないので、パロディではないというわけだ。
また、クーンズの複製行為は、商業的利用のために行われたこともフェア・ユースを否定する方向で考慮されている。
ジェフ・クーンズ《Niagara》
次は、2000年に発表されたクーンズのペインティング《Niagara》を巡る2006年の判決である（＊8）。
この作品のなかに、『Allure』誌（2000年8月号）に掲載されたファッション・ポートレイト写真家アンドレア・ ブランチの写真《Silk Sandals by Gucci》（2000）が無断使用されていた。どこかというと、180度回転させて背景はカットしているが、《Niagara》の左から2番目のサンダルをはいた脚がブランチの写真から取り入れた部分である。
ブランチは、2003年にクーンズを著作権侵害で訴えた。
裁判所は、今度はクーンズによる写真の利用はフェア・ユースに当たると判断した。
結論が変わった理由はいくつか考えられるが、大きいのはフェア・ユースの第1要素（使用の目的と性質）に関して「変容的利用」（transformative use）という考え方を採用した最高裁判決が1994年に出たことだろう（＊9）。
最高裁によれば、変容的利用かは、「新しい作品が、たんに原作品の目的にとってかわるか否かであり、言葉を換えれば、最初の表現を新しい表現や意味又は主張を伴って変化させることで、さらなる目的や異なる性格を伴い、何か新しいものを付け加えているか否か」により判断される。また、この最高裁判決は、変容的であればある程、商業的利用などのその他の要素の重要性は落ちるとも述べていた。
まずクーンズは、写真利用の目的は、ブランチの写真をマスメディアによる社会的、美的な影響に対するコメントのための消耗品として使用するためで、ある種のエロティックな雰囲気を与えるというブランチの目的とはまったく異なると主張した。これに対して、裁判所も、まったく異なる創造目的や伝達目的を促進するために著作物が「素材」として利用されるときにはその利用は変容的だと述べた。
続いて裁判所は、原作品自体に対する批判、コメントをする「パロディ」と、必ずしも原作品を利用する必要がなく、それ自体でも成立するために借用に正当化根拠を要する「風刺」の区別についても述べ、メッセージは個々の写真そのものよりも、《Silk Sandals by Gucci》を典型とするジャンルをターゲットにしているので、《Niagara》は「風刺」として位置付けられるとした。
しかし、裁判所は風刺であっても、クーンズが写真を借用するにあたり、創造のための合理性が本当にあったかを検討し、写真の利用には正当化根拠があったと認定している。裁判所は認定に際し、次のクーンズの説明を引用し、クーンズが矛盾なくなぜブランチの写真を使用したのかを説明していると認めた。
「『Allure』誌の写真にある足は単調なものに見えるかもしれないが、私は自分自身で撮影する足以上にこれらを私の作品に取り入れる必要があると考えた。写真が至るところに存在することは、メッセージの中心だ。写真はマスコミュニケーションの確立したスタイルとして典型的なものだ。どのような高級雑誌にも、その他のメディアと同様にほぼ同じようなイメージを見つけることができる。私にとっては、『Allure』誌に描かれた足は、世界における事実であって、皆が常日頃体験しているものだ。それらは特定のだれかの足というわけではない。『Allure』誌の写真の断片を私のペインティングに使用することで、『Allure』誌によって促進され、体現されている文化や態度についてコメントをしたのだ。既存のイメージを使用することにより、私はコメントを高めるための真実性を確保している。それは引用と言い換えの違いであって、鑑賞者が私のメッセージを理解することを可能にするのだ」。
このように、裁判所は、フェア・ユースに当たるかを判断するための重要な要素として、問題となった作品がベースとした作品とは異なるメッセージ性を持っているかを考慮している。また、アーティスト自身による説明もその判断材料としていた。
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